Sommes-nous à l’aube d’un «printemps du droit des cartels» ?

Le droit des cartels en perpétuel mouvement

06/02/12 | Rédacteur: Jean-René Gonthier

Nous ne sommes pas forcément à l'aube d'un «printemps du droit des cartels». (Image: Getty)
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Nous ne sommes pas forcément à l'aube d'un «printemps du droit des cartels». (Image: Getty)

>> Le Conseil fédéral souhaite lutter contre certaines formes de cartels considérées comme particulièrement nuisibles, en les interdisant au cas où les entreprises incriminées n’en démontrent pas la justification économique. Cette interdiction avec possibilité de justification vise notamment les ententes verticales, dans la mesure où elles portent sur les prix ou les cloisonnements territoriaux.

C’est l’occasion de rappeler que les ententes verticales destinées à contrôler l’un ou l’autre de ces deux paramètres de la concurrence n’ont jamais laissé le législateur indifférent depuis l’entrée en vigueur de la loi sur les cartels.

Le droit des cartels et les ententes verticales entretiennent des relations mouvementées depuis l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence du 6 octobre 1995 (LCart). Le durcissement législatif mis en consultation au début de ce mois d’octobre, portant notamment sur les ententes verticales en matière de prix ou de cloisonnements territoriaux, n’en est qu’un exemple supplémentaire.

Définition: qu'est-ce qu'un cartel ?

Par entente verticale, il faut comprendre tout accord passé entre des acteurs économiques occupant différents échelons d’un même marché, comme par exemple entre un producteur et un distributeur pour la fourniture, la vente ou la distribution d’un bien ou d’un service. Les ententes verticales sont généralement bien perçues, dans la mesure où elles permettent d’améliorer l’efficience au sein d’une chaîne de production ou de distribution, grâce à une bonne coordination entre les entreprises occupant les différents échelons de la chaîne. Cependant, deux types d’ententes verticales font l’objet d’une méfiance particulière de la part du législateur : les accords verticaux portant sur les prix et ceux portant sur les cloisonnements territoriaux. Ces deux domaines sont en effet considérés comme des paramètres fondamentaux d’une saine concurrence.

A l’égard de ces deux types d’ententes verticales, le Conseil fédéral a décidé récemment de durcir le droit des cartels, alors que la révision de la législation actuellement en cours allait plutôt dans le sens d’une plus grande indulgence envers ces accords verticaux. Ce soudain changement d’attitude est motivé par le contexte actuel du franc fort, plus précisément par la répercussion des gains de change en découlant qui est considérée comme insuffisante par le Conseil fédéral. En effet, la Commission de la concurrence a reçu pas moins de 270 annonces de transmission incomplète des avantages de change répercutés par les entreprises depuis mi-juillet ; ces annonces ont été faites en grande majorité par des consommateurs.

Interdire partiellement les ententes verticales

Le durcissement législatif souhaité par le Conseil fédéral prend la forme d’un amendement de l’article 5 LCart, selon lequel la prohibition de certaines ententes serait dorénavant liée à leur forme et non plus uniquement à leurs effets nuisibles sur la concurrence. Il convient toutefois de nuancer ce durcissement législatif pour les ententes verticales : d’une part, cette interdiction s’appliquerait uniquement aux accords verticaux portant sur les prix ou les cloisonnements territoriaux ; d’autre part, elle n’empêcherait pas les entreprises visées de requérir la tolérance de l’entente prohibée, en prouvant que celle-ci renforce l’efficacité économique du marché selon les motifs justificatifs définis dans la loi. En d’autres termes, il s’agit d’une interdiction partielle de certaines ententes verticales avec possibilité de justification. Une interdiction pure et simple serait en effet contraire à l’article 96 alinéa 1 de la Constitution fédérale, autorisant la Confédération à lutter contre les cartels uniquement lorsqu’ils entraînent des conséquences sociales et économiques dommageables.

Une procédure plus simple...

Concrètement, ce durcissement législatif est avant tout une simplification de la procédure d’examen des ententes verticales en matière de prix ou de cloisonnements territoriaux, en mettant à la charge des entreprises incriminées, au lieu des autorités, la possibilité de prouver que l’entente visée est justifiée pour des raisons d’efficacité économique. Pour assister les entreprises dans cette démonstration et aussi pour assurer une meilleure sécurité du droit, le département fédéral de l’économie souligne, à juste titre, qu’il serait recommandable de fixer dans des ordonnances ou des communications plus concrètement les motifs de justification économique prévus à l’article 6 LCart.

Il convient de souligner que ce projet législatif ne représente pas la première tentative du législateur de réglementer de manière particulière les ententes verticales en matière de prix ou de restrictions territoriales. Le traitement de ces deux formes d’ententes a en effet connu plusieurs adaptations successives depuis l’entrée en vigueur de la LCart, le 1er janvier 1996.

Initialement, la LCart prévoyait certes déjà un régime plus sévère pour les accords de prix, de contingentement et de répartition du marché. Elle soumettait ces catégories d’accords à une présomption d’illicéité à l’article 5 alinéa 3 LCart, plus précisément à la présomption que ces accords supprimaient la concurrence efficace sur le marché. Cependant, cette présomption d’illicéité ne s’appliquait pas aux ententes verticales, mais uniquement aux accords horizontaux, c’est-à-dire aux ententes passées entre des entreprises directement concurrentes, occupant le même échelon du marché (par exemple, un accord de prix entre les producteurs d’un même bien de consommation).

De multiples révisions

La LCart a connu une première révision qui est entrée en vigueur le 1er avril 2004. Première nouveauté, la LCart est devenue plus sévère à l’égard des ententes verticales, en introduisant un nouvel article 5 alinéa 4 LCart qui prévoyait dorénavant une présomption d’illicéité à l’encontre de deux types d’ententes verticales : celles imposant un prix de revente minimum ou fixe et celles attribuant des territoires lorsque les ventes par d’autres fournisseurs étaient exclues. Seconde nouveauté, les accords soumis à cette présomption s’exposaient à des sanctions directes découlant de la LCart, alors que celle-ci prévoyait auparavant des sanctions administratives ou pénales qu’en cas de violation d’une décision entrée en force.

Puis, en juillet 2007, la Commission de la concurrence a souhaité préciser, dans la «Communication concernant l’appréciation des accords verticaux» (CommVert), les critères sur lesquels elle entendait fonder son appréciation de la présomption de suppression de la concurrence efficace, au sens de l’article 5 alinéa 4 LCart. Elle a tout d’abord choisi une approche sévère, en indiquant que cette présomption d’illicéité ne pouvait pas être renversée par la simple preuve qu’une concurrence intermarques subsistait. Le renversement de la présomption devait donc porter sur une analyse de la concurrence au sein d’une même marque; cela équivalait dans les faits à une interdiction des ententes soumise à la présomption d’illicéité aussi longtemps que l’accord vertical concerné était en place.

Dans un deuxième temps, la Commission de la concurrence a atténué cette première approche, en adoptant une nouvelle version de la CommVert le 28 juin 2010. Dans cette nouvelle version, elle a en effet indiqué que le renversement de la présomption nécessitait «un examen du marché dans son ensemble, à la lumière de la concurrence intramarque et intermarques». Il s’agissait ainsi d’un véritable assouplissement, permettant de renverser la présomption d’illicéité dans la plupart des cas grâce à l’examen de la concurrence intermarques. Parallèlement, la Commission de la concurrence maintenait toutefois un régime particulier pour les ententes verticales en matière de prix ou de cloisonnements territoriaux, en conservant la possibilité de sanctions directes à leur égard, alors que les autres catégories d’ententes verticales n’étaient sanctionnées qu’en cas de récidive.

Dans cette logique de présomption d’illicéité, les autorités de la concurrence ont néanmoins dû examiner chaque fois les effets de l’entente sur le marché, afin de vérifier si la présomption d’illicéité pouvait être réfutée ou non. En d’autres termes et comme le constate aujourd’hui le département fédéral de l’économie, « la présomption légale introduit inutilement une étape supplémentaire dans les motivations des décisions ».

Un examen au cas par cas !

Fort de ce constat, le groupe d’évaluation de la LCart a rédigé un rapport en 2009, dans lequel était préconisé l’abandon du régime de présomption d’illicéité au profit d’un examen au cas par cas de chaque entente verticale. Il soulignait en outre que, lorsqu’une concurrence intermarques existait, il était peu probable qu’une entente verticale eût des effets dommageables pour la concurrence.

En conclusion, un contexte économique tendu a poussé le Conseil fédéral à «faire interdire par voie légale […] les ententes verticales sur les prix et les cloisonnements territoriaux, tout en autorisant des possibilités de justification.» Il s’agit certes de termes politiquement forts. Mais, ce changement d’approche envers ces deux formes d’ententes verticales en l’espace de quelques mois démontre à lui seul la difficulté d’appréhender les ententes verticales en matière de droit de la concurrence. Plus que les principes législatifs mis en place pour évaluer les ententes verticales, ce seront toutefois les modalités de leur application concrète qui seront déterminantes. En cette saison hivernale, nous ne sommes pas forcément à l’aube d’un «printemps du droit des cartels». <<

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